Es habitual, en aquellas parejas o matrimonios que están barajando la posibilidad de iniciar los trámites de divorcio durante el embarazo, plantearse si se pueden pactar o establecer medidas o acuerdos que afecten al hijo no nacido (o “nasciturus”, utilizamos el término jurídico que define esta situación jurídica, es decir, el concebido, pero no nacido), tales como el régimen de visitas, guarda y custodia, pensiones de alimentos, etc.
Los artículos 29 y 30 de nuestro código civil establecen que “el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favorables” y que “la personalidad se adquiere en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero desprendimiento del seno materno”.
En conclusión:
- Al no nacido se le tendrá por nacido en todos aquellos efectos que le sean favorables. De hecho, en el código civil se permite la posibilidad de hacer donaciones al nasciturus, así como se define su capacidad de heredar.
- Por el contrario, en el código civil español no se recogen disposiciones específicas que afecten al nasciturus en los casos de divorcio durante el embarazo. A pesar de esto, existe jurisprudencia en la que se permite fijar una pensión alimentaria para el mismo, se otorga la custodia e incluso se fija un régimen de visitas, condicionado al nacimiento con vida del nasciturus.
Como acabamos de ver, no existe normativa que impida pactar o establecer una pensión alimentaria o regular el régimen de visitas, siendo este tipo de acuerdos una previsión o pacto que, una vez se produzca el nacimiento y el bebé adquiera personalidad jurídica, el matrimonio podrá:
- En caso que no se haya interpuesto demanda de divorcio, y el matrimonio sigue estando de acuerdo con las medidas tomadas, podrán realizar el acuerdo siguiendo el pacto. En caso de ponerse de acuerdo, se deberá iniciar un proceso contencioso administrativo por el que se reclamará el cumplimiento de las medidas pactadas en su momento.
- En caso de que se haya interpuesto demanda de divorcio, exista o no sentencia, se deberá solicitar una modificación para manifestar que, ahora existe un hijo o hija y que se regulen aspectos como la pensión de alimentos, régimen de visitas, etc.
La jurisprudencia existente permite que los cónyuges puedan pactar en el momento del divorcio durante el embarazo las medidas que consideren oportunas (o a las que lleguen a un acuerdo) en materia de guarda y custodia, pensiones alimenticias y régimen de visitas. También debemos destacar que existen algunas sentencias que niegan este tipo de acuerdos, estableciendo que tanto la pensión alimentaria como el régimen de visitas deben corresponderse con las necesidades reales y efectivas del nacido, y que, por tanto, hasta que no se produzca el nacimiento, el Juzgador no podrá conocer y valorar estas necesidades reales del nacido con el objetivo de valorarlas y protegerlas.
Tema a parte son los gastos en los que debe incurrir la embarazada en materia de embarazo y parto, no cubiertos ni por seguridad social ni por seguros médicos: es posible llegar a acuerdos para fijar cantidades que cubran este tipo de partidas.
Desde AAGD, abogados especialistas en divorcios, recomendamos que si existe previsión o voluntad de divorcio durante el embarazo, se acuda a un abogado matrimonialista para recibir asesoramiento legal especializado, analice las necesidades y características de su caso y acompañe a las partes o a una de ellas, durante todo el proceso.
